Schadensersatzanspruch aufgrund verspäteter Beförderung eines freigestellten Personalratsmitgliedes

1. Soldaten als freigestellte Personalratsmitglieder sind nach geübter Verwaltungspraxis bei Beförderungsentscheidungen zu behandeln und zu berücksichtigen.

2. § 3 Soldatengesetz berücksichtigt neben dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung auch das Interesse des Soldaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet einen (einfachgesetzlichen) Anspruch des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlverfahren zur Ernennung und Verwendung.

3. Der Eignungs- und Leistungsvergleich bei Soldaten ist entsprechend den Regeln zum Beurteilungsspielraum gerichtlich kontrollierbar.

4. Allgemein formulierte Auswahlkriterien genügen in einem konkreten Fall einer am Leistungsgrundsatz orientierten rechtlichen Prüfung mangels fehlender Nachvollziehbarkeit der einzelnen Auswahlschritte nicht.

5. Ist die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens Voraussetzung der späteren Beförderung, muss bereits die Stellenbesetzung den Anforderungen an den Rechtsschutz für Beförderungsauswahlentscheidungen genügen. (BVerwG vom 17. August 2005 – 2 C 37.04)

6. Auswahlentscheidungen müssen einschließlich der Gründe so dokumentiert werden, dass eine richterliche Überprüfung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zuverlässig erfolgen kann (Anschluss an BVerwG vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08).

7. Auch Soldaten müssen über das Ergebnis von Auswahlentscheidungen, bei denen sie nicht zum Zuge kommen, unterrichtet werden (Anschluss an BVerfG vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07).

8. Der Geburtsjahrgang ist unter der erforderlichen Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes kein sachgerechtes Differenzierungskriterium, weil das Lebensalter als solches kein Leistungskriterium darstellt.

9. Es widerspricht allgemein gültigen Wertmaßstäben, ältere Beurteilungen in Auswahlüberlegungen einzubeziehen, ohne zuvor die aktuelle Leistungsbeurteilung zu berücksichtigen. (Anschluss an BVerwG vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09).

10. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB verlangt für den Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung zumindest den Antrag des Betroffenen auf eine solche. Weitergehende Rechtsmittel setzen voraus, dass der Betroffene vom Ausgang ihn potentiell betreffender Beförderungsverfahren durch den Dienstherrn unterrichtet worden ist.

11. Sind mangels Mitwirkung des Dienstherrn die internen Entscheidungsvorgänge einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung nicht aufklärbar, so trifft (ausnahmsweise) die materielle Beweislast dafür, dass auch bei fehlerfreier Auswahl der unterlegenen Bewerber nicht zum Zuge gekommen wäre, den Dienstherrn. (Leitsätze der Red.)

Art. 33 Abs. 2 und 5, 3 Abs. 1 GG.
§§ 3 Abs. 1, 51 Abs. 3 S. 1 SG.
§§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.
Erlasse BMVg vom 11. Juli 2002 – PSZ I 1 – Az – 16-32-00/28 – (R 6/02).

OVG NRW, Urt. v. 8. Juni 2010 – 1 A. 2859/07 – (rkr.)

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