„Pauschaliert“, aber nicht „fiktiv“ – Zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes für „echte Grenzgänger“ aus Frankreich

Zugleich Anmerkungen zu BSG, Urt. v. 3.11.2021 – B 11 AL 6/21 R, abgedruckt in diesem Heft S. 316 ff.

Mit seinem Urteil vom 3.11.2021 hat das BSG über die Frage des pauschalierten Abzugs der Lohnsteuer beim Kurzarbeitergeld (Kug) für Grenzgänger aus Frankreich entschieden. Zwar sah sich das BSG nicht in der Lage, dem eingeklagten Anspruch auf ein höheres Kug stattzugeben, weil nach Auffassung des Gerichts weitere Sachverhaltsfeststellungen notwendig sind. Dennoch hat das Gericht in seinen Hinweisen an die Vorinstanz erstaunlich klar ausgesprochen, dass ein „fiktiver“ Steuerabzug bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes bei fehlender Lohnsteuerpflicht in Deutschland unzulässig ist. Damit stellte sich das BSG überraschend, aber inhaltlich überzeugend gegen die Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit (BA), der (vorherigen) Bundesregierung und der beiden Vorinstanzen, die den „fiktiven“ Steuerabzug für zulässig und geboten hielten. Dieser Auffassung erteilt das BSG bereits auf der Grundlage nationaler Regelungen eine Absage. Als Kern der Entscheidung kann bewertet werden, dass die Zulässigkeit einer Pauschalierung in der Massenverwaltung nicht auch den Abzug einer „fiktiven“ Lohnsteuer im Berechnungsmodus einer Sozialleistung umfasst. Gleichzeitig bot das Urteil die Möglichkeit einer Klarstellung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots nach Art. 45 Abs. 2 AEUV auch gegenüber den Vorinstanzen.